Dieser Artikel gibt daher zunächst eine Übersicht zum Anwendungsbereich des HWG und zeigt dann auf, wie rechtliche Risiken bei der Werbung für Schönheitsbehandlungen mit Botox, Hyaluronsäure & Co. sowie Schönheitsoperationen verringert werden können.
Was regelt das Heilmittelwerbegesetz (HWG)?
Die erste Fassung des HWG ist inzwischen über 150 Jahre alt. Seitdem wurde es vielfach geändert, zuletzt um der Aufhebung des Werbeverbots für Schwangerschaftsabbrüche Rechnung zu tragen.
Grundsätzlich soll es Patient:innen vor unsachlicher und / oder irreführender Werbung im Gesundheitsbereich schützen. Vor allem soll es die Risiken unsachgemäßer Selbstmedikation vermeiden. Es regelt daher hauptsächlich um die Werbung für Arzneimittel und Medizinprodukte und entsprechende Behandlungen. Das HWG bildet zusammen mit dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sowie den einschlägigen berufsrechtlichen Regelungen den rechtlichen Rahmen für Werbung, wenn es z. B. um medizinische Schönheitsbehandlungen geht.
An das HWG müssen sich die Hersteller und Anbieter von Medizinprodukten und Arzneimitteln sowie die Leistungserbringer (Kliniken, Apotheken) sowie Ärzt:innen halten.
Erlaubte Werbung im Rahmen des HWG
Das Heilmittelwerbegesetz schreibt bis auf einige wenige Ausnahmen nicht vor, welche Arten von Werbung erlaubt sind, es enthält vielmehr einen Negativkatalog mit entsprechenden Werbeverboten.
Imagewerbung vs. Absatzwerbung
Ausgenommen von den Werbeverboten des HWG ist die sogenannte Imagewerbung (auch PR-Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit). So bleibt es Ärzt:innen, Hersteller:innen, Apotheken und Kliniken unbenommen, für Ihr Unternehmen oder Ihre Person grundsätzlich Werbung zu machen. Die Regelungen des HWG greifen erst dann, wenn es um die konkrete Absatzwerbung, also produkt- bzw. leistungsbezogene Werbung geht.
„Produkt- oder leistungsbezogene Aussagen sind heilmittelrechtlich Werbung, wenn sie darauf angelegt sind, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise zu erregen, deren Interesse zu wecken und damit den Absatz von Waren oder Leistungen zu fördern.“
BGH GRUR 1995, 612 (613) – Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie
Sachliche Informationen
Die Gerichte vertreten einen eher weiten Werbebegriff, was der Öffentlichkeit wahrscheinlich im Zuge der Debatte um die Abschaffung des Werbeverbotes für Schwangerschaftsabbrüche im Gedächtnis geblieben ist. Dort war auch die rein sachliche Information als Werbung zu qualifizieren und strafbewehrt.
Vor dem Hintergrund, dass der Gemeinschaftskodex Humanarzneimittel auch zwischen Werbung und Information unterscheidet, können aber sachliche Informationen nicht in den Anwendungsbereich des HWG fallen. Hier ist aber trotzdem Vorsicht geboten, denn verbindet man sachliche Informationen mit Lob von Patient:innen oder hebt man die eigenen Behandlungen hervor, handelt es sich nicht mehr nur um Informationen, sondern um Werbung.
Das HWG ist daher zum Beispiel nicht anwendbar auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind (§ 1 Abs. 5 HWG).
Angaben, die arzneimittelrechtlich für die Packung oder Packungsbeilage vorgeschrieben oder gestattet sind, dürfen daher grundsätzlich auch der Öffentlichkeit gegenüber kommuniziert werden. Hier ist nur darauf zu achten, dass keine Vorauswahl oder Umgestaltung dieser Informationen vorgenommen wird.
Die Unterscheidung zwischen sachlicher Information und Absatzwerbung ist kompliziert, im Zweifel sollten Sie hier einen Anwalt / eine Anwältin zurate ziehen.
„Nach alledem ist auf die vorgelegte Frage zu antworten, dass Art. 88 I lit. a der Richtlinie 2001/83 dahin auszulegen ist, dass er die Verbreitung von Informationen über verschreibungspflichtige Arzneimittel auf einer Internet-Website durch Arzneimittelunternehmen nicht verbietet, wenn diese Informationen auf dieser Website nur demjenigen zugänglich sind, der sich selbst um sie bemüht, und diese Verbreitung ausschließlich in der getreuen Wiedergabe der Umhüllung des Arzneimittels nach Art. 62 dieser Richtlinie sowie in der wörtlichen und vollständigen Wiedergabe der Packungsbeilage oder der von der zuständigen Arzneimittelbehörde genehmigten Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels besteht. Verboten ist hingegen die über eine solche Website erfolgende Verbreitung von Informationen über ein Arzneimittel, die Gegenstand einer vom Hersteller vorgenommenen Auswahl oder Umgestaltung waren, die nur durch ein Werbeziel erklärbar ist.“
EuGH, Urteil vom 5. 5. 2011 – C-316/09
Nach dem HWG verbotene Werbung
Am stärksten reguliert ist die Werbung außerhalb von Fachkreisen, die sogenannte Laienwerbung. Sie ist nur unter sehr strengen Voraussetzungen erlaubt. § 11 HWG enthält daher einen entsprechenden Verbotskatalog für Werbemaßnahmen, -aussagen und -inhalte gegenüber Patient:innen.
Einige der Verbote schauen wir uns nun mit Blick auf die Werbung für Schönheitsbehandlungen und -operationen genauer an:
Werbung mit Vorher-Nachher Bildern
Die Werbung mit Vorher-Nachher Bildern für operative bzw. plastisch-chirurgische Verfahren ohne medizinische Notwendigkeit (sog. Schönheitsoperationen) ist nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HWG verboten. Dazu zählen laut der Gesetzesbegründung auch Fettabsaugung und Brustvergrößerungen, wobei es dem Gesetzgeber hier auf die damit verbundenen nicht unerheblichen gesundheitlichen Risiken ankommt. Botox und Hyaloronsäurebehandlungen werden hierbei nach teilweise vertretener Ansicht nicht erfasst.
Anders sieht es aber zum Beispiel das Landgericht Frankfurt am Main, dass in einem relativ aktuellen Urteil (LG Frankfurt am Main, Urteil vom 03.08.2021 – 3-06 O 16/21) entschied, dass das Unterspritzen der Haut mit Hyaluronsäure mittels einer Kanüle dem Werbeverbot unterfalle.
„[Bei Faltenunterspritzungen handelt es] sich um einen instrumentellen Eingriff am Körper eines Menschen, da die Unterspritzung unter die Haut vorgenommen wird – anders als bei einer kosmetischen Behandlung an der Hautoberfläche. Eine solche Einordnung trägt dem gesetzgeberischen Ziel Rechnung, mit dem Werbeverbot solche Eingriffe zu erfassen, bei denen das Risiko einer ernsthaften Gesundheitsgefährdung gegeben ist.“
LG Frankfurt am Main, Urteil vom 03.08.2021 – 3-06 O 16/21
Das Gericht ist also der Meinung, dass die Faltenunterspritzung nicht lediglich eine ästhetische Behandlung darstellt, die auch Kosmetiker:innen vornehmen könnten. Dem angesprochenen Verkehr werde durch die Werbung der Eindruck eines operativen Eingriffs vermittelt.
Da es hier noch keine einheitliche Linie der Gerichte gibt, stellt die entsprechende Werbung also auf jeden Fall ein gewisses Risiko dar.
Vorsicht bei Verlinkungen!
Es kann bereits einen Verstoß gegen das HWG darstellen, auf Vorher-Nachher-Bilder zu verlinken. Dies hat das Landgericht Köln klargestellt (LG Köln, Urteil vom 05.04.2021 – 81 O 106/20). Die beklagte Agentur vermittelte Schönheitsoperationen in der Türkei. Das Gericht entschied, dass die Agentur für einen Verstoß gegen das HWG haftet, der auf einem verlinkten Instagram-Account begangen wird. Dies gilt jedenfalls, wenn die Agentur den verlinkten Account nicht ausreichend auf Rechtsverstöße geprüft hat.
„Werbung im Gesundheitsbereich ist immer eine Gratwanderung. Wir prüfen Ihre Claims auf Herz und Nieren.“
Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
Für verschreibungspflichtige Arzneimittel darf nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden.
§ 10 Abs. 1 HWG
Botulinumtoxin-Arzneimittel sind verschreibungspflichtig. Hier kann auch davon ausgegangen werden, dass es wegen der hohen Bekanntheit des Begriffs ausreicht, die Kurzform „Botox“ werblich zu verwenden, damit eine Werbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel vorliegt.
Die Werbung für das Präparat und den Wirkstoff war daher bis 2004 als unzulässige Absatzwerbung grundsätzlich verboten. Dann wies das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung (Beschluss vom 30.04.2004, Az.: 1 BvR 2334/03) darauf hin, dass die Gerichte die Vorschrift im Einklang mit dem Recht auf Selbstdarstellung der betroffenen Ärzt:innen auslegen müssen. Zeitlich nachfolgend hat aber bereits das OLG Frankfurt am Main im Rahmen der Abwägung das Selbstdarstellungsrecht der betroffenen Ärztin geringer gewertet und die entsprechende Werbung untersagt (Urteil vom 31.08.2006 – 6 U 118/05).
Es ist wohl nicht davon auszugehen, dass sich die strenge Rechtsprechung trotz des Hinweises des Bundesverfassungsgerichtes ändern wird. Jedoch kann diese Entscheidung in Einzelfällen natürlich hilfreich sein. Letztlich kommt es immer darauf an, wie genau die Werbung ausgestaltet ist. Handelt es sich um eine bloße Auflistung der angebotenen Behandlungen, werden lediglich sachliche Informationen mitgeteilt oder gibt es einen klar werblichen Charakter (zum Beispiel durch Empfehlungen von Patient:innen und Hervorhebung besonderer Verträglichkeit oder eines geringen Risikos der Behandlung)? Im letzteren Fall werden sich werbende Ärzt:innen nicht auf eine Abwägung zu ihren Gunsten verlassen können.
Darüber hinaus ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes auch entscheidend, wo die Werbung erfolgt. Bei Internetwerbung könne man nämlich davon ausgehen, dass es sich hier um eine passive Darstellungsform handele, also ohnehin schon an einer Behandlung interessierte Menschen die Seite aufrufen und die sich der breiten Öffentlichkeit nicht unvorbereitet aufdrängt. Dies kann aber nicht für gesponserte Werbeanzeigen oder Postings auf sozialen Netzwerken gelten, da es sich bei der Zielgruppe dann eben nicht um bereits interessierte Menschen handelt.
Werbung außerhalb der zugelassenen Anwendungsgebiete
Das HWG untersagt, mit Arzneimitteln außerhalb ihres zugelassenen Anwendungsgebietes zu werben:
Unzulässig ist eine Werbung für Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Satz 1 findet auch Anwendung, wenn sich die Werbung auf Anwendungsgebiete oder Darreichungsformen bezieht, die nicht von der Zulassung erfasst sind.
§ 3a HWG
In einem Verfahren vor dem Kammergericht Berlin (KG, Urteil vom 17.02.2017 – 5 U 78/16) ging es um die Werbung mit einem Arzneimittel, das Botulinumtoxin enthielt, für unter anderem Faltenglättung seitlich des Nasenrückens (bunny lines) oder die Bekämpfung von übermäßigem Schwitzen oder Migräne. Das Gericht hat die Beklagte zur Unterlassung verurteilt, weil das konkrete Präparat nicht für kosmetische Anwendungen, den Einsatz gegen extreme Schweißneigung und zur Behandlung von Migräne zugelassen war.
Es muss bei der Werbung also unbedingt auf die zugelassenen Anwendungsbereiche geachtet werden. Inzwischen sind aber fast alle entsprechenden Präparate auch für kosmetische Anwendungen zugelassen.
Werbung für Schönheitsbehandlungen vor Gericht
Die Ausgestaltung von Werbemaßnahmen für Schönheitsbehandlungen beschäftigt die Gerichte schon länger. Die folgenden Werbemaßnahmen wurden in der Vergangenheit bereits als unzulässig eingeordnet:
- Vorher-Nachher Bilder von einer Haartransplantation (LG Köln, Urteil vom 05.04.2021 – 81 O 106/20)
- Werbung mit „ausgezeichnet als Top20 Arzt für Schönheit“ ohne Angabe der Fundstelle der Bewertungen (LG Leipzig (5. Zivilkammer), Urteil vom 24.09.2021 – 05 O 547/21)
- Anbieten eines kostenlosen Beratungsgespräches für eine Brustvergrößerung (OLG Hamburg, Beschl. v. 9.11.2017 – 3 U 183/15)
- Vorher-Nachher Bilder einer Brustoperation (LG München I, Endurteil v. 30.09.2021 – 17 HK O 14537/19) wenn für den angesprochenen Verkehr die medizinische Notwendigkeit nicht unmittelbar und eindeutig erkennbar ist
- Werbung mit Preisnachlässen für schönheitschirurgische Eingriffe (LG München I, Endurteil v. 19.12.2019 – 17 HK O 11322/18)
Checkliste: Werbung mit Schönheitsbehandlungen
- Keine Vorher-Nachher Fotos
Wenn es um operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit geht, darf nicht mit Vorher-Nachher Bildern geworben werden
- Keine Nennung eines konkreten Wirkstoffes
Auch wenn das Bundesverfassungsgericht hier eine Ausnahme machen will, wenn die Behandlung durch die Wahl des Wirkstoffes und nicht durch die Besonderheiten der Behandlungsmethode geprägt ist, sollten Wirkstoffe lieber nicht erwähnt werden
- Werbung nur auf der eigenen Homepage
Hier kommt Ärzt:innen die oben genannten Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes zu Gute, auch wenn die Instanzgerichte hier eher zurückhaltend sind. Für Social-Media und insbesondere Instagram gilt dies aber nicht, hier sollte auf Werbung verzichtet werden.
- Sachliche Information
Je sachlicher der Text gehalten ist, desto besser. Werden Aussagen zur Wirkweise und zu dem zu erwartenden Ergebnis gemacht, sollten diese faktenbasiert sein und nicht übertrieben werblich.
- Keine Werbung mit Patient:innen
Wer als Ärzt:in im Rahmen der Eigenwerbung Patient:innen zu Wort kommen lässt, ist für deren wettbewerbswidrige Aussagen rechtlich verantwortlich (hier sollte primär § 11 Nr. 11 HWG beachtet werden).
Konsequenzen bei rechtswidriger Werbung
Das HWG enthält in § 14 HWG eine Strafnorm für den Verstoß gegen das Verbot der irreführenden Werbung in § 3 HWG. Hier sind Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe möglich. § 15 HWG normiert verschiedene Ordnungswidrigkeiten, hier sind Geldbußen bis zu 50.000,00 € möglich.
Weiterhin ist auch eine Abmahnung wegen eines Verstoßes gegen das UWG möglich und es drohen berufsrechtliche Konsequenzen.
Sollten Sie wegen der Werbung für Schönheitsbehandlungen abgemahnt worden sein oder wollen Sie die Werbemethoden von Kolleg:innen prüfen, kann Ihnen eine Anwältin / ein Anwalt für Wettbewerbsrecht weiterhelfen.
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