OVG NRW, Urt. v. 17.09.2019 – 15 A 4753/18 – Polizeiliche Öffentlichkeitsarbeit

FÜR DAS LAND NORDRHEIN-WESTFALEN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

15 A 4753/18
14 K 3543/18 Gelsenkirchen

In dem Verwaltungsrechtsstreit

1. des A
2. des B

– Kläger –

Prozessbevollmächtigter: Dr. Jasper Prigge, Kasernenstraße 23, 40213 Düsseldorf

gegen

das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Polizeipräsidium Essen

– Beklagter –

wegen: Versammlungsrecht – Anfertigung von Lichtbildern von einer Versammlung durch die Polizei und deren Einstellen in soziale Netzwerke wie Facebook und Twitter zum Zweck der Öffentlichkeitsarbeit

hat der 15. Senat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. September 2019

durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts B.,
den Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. M.,
die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. S.,
den ehrenamtlichen Richter N.,
den ehrenamtlichen Richter O.

auf die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 23. Oktober 2018 für Recht erkannt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll streckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger zu 1) meldete beim Beklagten für den 6. Mai 2018 eine Versammlung für das Bündnis „Essen stellt sich quer“ unter dem Motto „Steele ist kunterbunt! – Gegen Rassismus! Gegen Gewalt!“ an. Die Versammlung sollte als Gegendemonstration gegen den Aufzug einer Gruppe, die sich „Eltern gegen Gewalt“ nannte, auf dem Dreiringplatz in Essen-Steele stattfinden.

Die Kläger nahmen an der Versammlung des Bündnisses „Essen stellt sich quer“ teil.

Beide Versammlungen wurden von Polizeikräften begleitet. Zwei uniformierte Beamte machten mit einer Digitalkamera Bilder von der Versammlung des Klägers zu 1). Noch während die Versammlung andauerte, veröffentlichte der Beklagte auf dem Facebook-Profil „Polizei NRW Essen“ und auf Twitter unter der Überschrift „Demonstrationen in Steele“ Mitteilungen über den Verlauf des Einsatzes und Bilder von diesem. Auf diesen Bildern sind Polizeikräfte und -fahrzeuge ebenso zu sehen wie Teilnehmer der Versammlungen, darunter die Kläger.

Der Prozessbevollmächtigte der Kläger, der ebenfalls an der Versammlung des Bündhnisses „Essen stellt sich quer“ teilnahm, sprach die fotografierenden Polizeibeamten auf die Fertigung der Lichtbilder an, nachdem verschiedene Versammlungsteilnehmer die Beamten bemerkt hatten. Dabei stellte er die Frage nach der Rechtsgrundlage und verband diese mit dem Hinweis, dass es sich um einen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung der aufgenommenen Personen sowie um einen Eingriff in die Versammlungsfreiheit handele.

In seiner E-Mail an den Beklagten vom 16. Mai 2018 stellte der Prozessbevollmächtigte der Kläger erneut die Frage nach der Rechtsgrundlage für die Anfertigung der Fotos und deren Veröffentlichung sowie danach, was mit dem Bildmaterial geschehen sei. Auf den Fotos seien die Versammlungsteilnehmer klar erkennbar. Der Beklagte antwortete hierauf nicht.

Die Kläger haben am 4. Juli 2018 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorgetragen haben:

Die Klage sei als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Die Kläger seien analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Das ohne Einwilligung erfolgte Fertigen von Lichtbildern durch Polizeibeamte von der Versammlung am 6. Mai 2018, auf denen die Kläger in identifizierbarer Weise zu sehen seien, und die anschließende Veröffentlichung dieser Bilder auf Facebook und Twitter stellten einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG dar. Darüber hinaus seien beide Kläger in ihrer Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG betroffen. Ein Eingriff in dieses Grundrechtliege vor, wenn Bürger aus Sorge vor staatlicher Überwachung von der Teilnahme an der Versammlung abgeschreckt werden könnten. Das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse bestehe unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Darüber hinaus sei das Feststellungsinteresse im Hinblick auf die Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses, das Rehabilitationsinteresse und mit Blick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG anzuerkennen. Gegen einen sich typischerweise kurzfristig erledigenden schweren Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG und in Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG müsse Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren eröffnet sein. Die Schwere des Eingriffs ergebe sich daraus, dass aufgrund der heutzutage üblichen hohen Auflösung auch bei weitwinkligen Aufnahmen Kenntnisse ein unproblematisch Heranzoomen bis ohne ins nennenswerte technische Detail möglich sei. Ihr Prozessbevollmächtigter habe die Kläger auf den im Internet verbreiteten Fotografien ohne Probleme erkennen können. Erschwerend komme hinzu, dass der Eingriff nicht nur flüchtig gewesen sei. Die Fotoaufnahmen seien durch den Beklagten gespeichert worden. Im Fall von Versammlungen, bei denen die Bürgerinnen und Bürger sicher sein sollten, dass ihre Teilnahme nicht staatlich registriert werde, sei ein Fotografieren durch Polizeibeamte ohne jeden Anlass geeignet, ein Gefühl des Überwachtwerdens hervorzurufen. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Beamten am Rand der Versammlung oder mitten in ihr stünden. Insbesondere sei für Versammlungsteilnehmer nicht ohne Weiteres zu erkennen, was letztlich auf den Aufnahmen zu sehen sei. Damit liege auch ein schwerwiegender Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vor. Die Betroffenen wüssten bis heute nicht, was mit den Daten geschehen sei, insbesondere nicht, wann sie gelöscht und ob sie ggf. anderweitig zur Identifizierung einzelner Versammlungsteilnehmer (z. B. anlässlich von Ermittlungsverfahren) verwendet werden sollten.

Die Klage sei auch begründet. Die Anfertigung der Lichtbilder und deren anschließende Veröffentlichung auf Facebook und Twitter entbehrten einer Ermächtigungsgrundlage. Die Regelungen der § 19a, § 12a Abs. 1 Satz 1 VersG erlaubten die Anfertigung von Bildaufnahmen von Teilnehmern einer Versammlung oder im Zusammenhang mit öffentlichen Versammlungen nur, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigten, dass von ihnen erhebliche Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgingen. Auf die allgemeine Befugnis zur Öffentlichkeitsarbeit könne die Maßnahme nicht gestützt werden, weil es jedenfalls an der Verhältnismäßigkeit fehle. Die Lichtbilder dienten lediglich der Bebilderung von Beiträgen des Beklagten ohne größeren inhaltlichen Mehrwert. Mit dem Bewusstsein, dass die Teilnahme an einer Versammlung festgehalten werde bzw. die Möglichkeit hierzu bestehe, sei eine Einschüchterungswirkung verbunden, die zugleich auf die Grundlagen der demokratischen Auseinandersetzung zurückwirke.

§ 4 PresseG NRW enthalte keine Befugnis zur Datenerhebung, sondern statuiere ein Informationsrecht der Presse. Mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes bei Eingriffen in Grundrechte sei auch der vom Beklagten angeführte Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 15. November 2011 – 401 – 58.02.05 „Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Polizei Nordrhein-Westfalen“ keine taugliche Rechtsgrundlage.

Aus der Rechtswidrigkeit der Erhebung folge zugleich, dass die Veröffentlichung – erst recht in sozialen Netzwerken – rechtswidrig sei. Der Beklagte könne die Veröffentlichung nicht auf $ 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG stützen. Die Norm ermächtige zu einer Veröffentlichung, nicht aber zu einer ungezügelten Weitergabe personenbezogener Daten an private Unternehmen in Drittstaaten außerhalb der Europäischen Union. Art. 85 DSGVO erlaube nationale Gesetze mit Abweichungen von der DSGVO nur zugunsten der Verarbeitung zu journalistischen Zwecken. Er stelle auf die freie Meinungsäußerung und die Informationsfreiheit ab, auf die sich der Beklagte nicht berufen könne, weil er nicht Grundrechtsträger sei. Im Übrigen bestehe mit § 24 KunstUrhG eine Sondervorschrift für Behörden, die lediglich für die Rechtspflege und die öffentliche Sicherheit die Möglichkeit eröffne, Bildnisse ohne Einwilligung des Berechtigten sowie des Abgebildeten zu vervielfältigen, verbreiten oder öffentlich zur Schau zu stellen. Die Abwägungsentscheidung des Gesetzgebers im Hinblick auf Versammlungen nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrh sei ersichtlich nicht von dem Willen getragen gewesen, dem Staat eine Eingriffsbefugnis zu vermitteln. Der Gesetzgeber habe vielmehr das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu anderen Grundrechten, insbesondere der Presse und der Medien, abgewogen.

Die Kläger haben beantragt,

festzustellen, dass die Anfertigung von Lichtbildern der Versammlung vom 6. Mai 2018 in Essen-Steele rechtswidrig war, und festzustellen, dass die Veröffentlichung von Lichtbildern der Versammlung vom 6. Mai 2018
in Essen-Steele im Internet unter www.twitter.com und www.facebook.com rechtswidrig war.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen:

Die Klage sei unzulässig, weil es am Rechtsschutzinteresse fehle. Es liege kein schwerer Eingriff in die Versammlungsfreiheit vor. Die Versammlung sei weder unterbunden noch aufgelöst worden. Die Anfertigung und Veröffentlichung der Bildaufnahmen könnten keine schwere Beeinträchtigung der Versammlungsfreiheit darstellen, weil der Ablauf der Versammlung durch diese Maßnahmen in keiner Weise berührt worden sei. Es bestehe keine Wiederholungsgefahr. Selbst wenn der Kläger zu 1) in Zukunft erneut eine vergleichbare Versammlung anmelden und an dieser teilnehmen würde, könne nicht davon ausgegangen werden, dass auf künftigen Fotos wieder der Kläger zu 1) oder der Kläger zu 2) zu sehen sein würden und ein Bild dieses Inhalts veröffentlicht werde. Die Feststellung sei zur Rehabilitation der Kläger nicht erforderlich. Einer gerichtlichen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahmen bedürfe es nach alledem auch unter Berücksichtigung von Art. 19 Abs. 4 GG nicht.

Die Klage sei zudem unbegründet. Die Anfertigung und Veröffentlichung der Bilder auf Twitter und Facebook seien rechtmäßig gewesen. Sowohl die Bildaufnahmen an sich als auch deren Veröffentlichung erfolgten als Teil der einsatzbegleitenden, standardisierten Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Polizei Essen. Die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Polizei diene gleichermaßen der Informationsverpflichtung nach § 4 PresseG NRW wie der anlassbezogenen Information der Öffentlichkeit. Konkret zeigten die Bildaufnahmen vordergründig Vollzugsbeamtinnen und -beamte, Fahrzeuge oder Absperrungen der Polizei und damit insgesamt sog. Einsatzmittel der Polizei. Die Bilder seien darüber hinaus weitwinklig angefertigt, so dass die jeweils im Hintergrund abgebildete Menschenmenge bewusst nicht im Fokus des Geschehens stehe. Mit den Bildern solle ausschließlich das Vertrauen der Bevölkerung in die professionelle Aufgabenerledigung der Essener Polizei sowie das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung gestärkt werden. Beides seien per Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 15. November 2011 – 401 – 58.02.05 „Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Polizei Nordrhein-Westfalen“ deklarierte Ziele. Darüber hinaus sei die Polizei Essen durch den Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 30. September 2016 – 4/LRed 11.04.06 „Nutzung sozialer Netzwerke im Internet durch die Polizeibehörden des Landes NRW“ dazu verpflichtet, Facebook und Twitter im Rahmen der einsatzbegleitenden Presse- und Öffentlichkeitsarbeit zu nutzen. Dies gelte insbesondere für Versammlungslagen. Dazu gehörten auch Bilder von der Einsatzörtlichkeit, die einen Eindruck von der Situation vor Ort besser vermittelten als Texte. Die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit werde bei der Polizei Essen von geschulten Spezialkräften in einer eigens hierzu eingerichteten Organisationseinheit „PÖA“ geleistet. Dieser Organisationseinheit gehörten auch die Beamten an, die vorliegend die Bildaufnahmen gefertigt und veröffentlicht hätten.

Gleichwohl bedürfe die Verarbeitung personenbezogener Daten stets einer Ermächtigungsgrundlage. Diese sei mit $ 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG gegeben. Gemäß § 5 Abs. 7 DSG NRW n. F. blieben die §§ 22 bis 24 KunstUrhG für öffentliche Stellen unberührt. Die Veröffentlichung der Bilder sei auch verhältnismäßig gewesen. Die Veröffentlichung in den sozialen Netzwerken Twitter und Facebook „in Echtzeit“ erfolge am Puls der Zeit. Hierdurch werde gerade in der heutigen Zeit ein großer Teil der Bevölkerung erreicht. Deshalb sei insbesonderedie Veröffentlichung auf diesem Weg geeignet, den legitimen Zweck transparenter Polizeiarbeit zu erreichen. Es sei kein gleich geeignetes milderes Mittel ersichtlich. Für die Kläger sei die Veröffentlichung der Bilder in der konkreten Situation zumutbar. Auf keiner der Aufnahmen seien sie als Einzelpersonen dargestellt oder überhaupt erkennbar. Keines der veröffentlichten Bilder fokussiere die Kläger oder sonst einen Versammlungsteilnehmer. Am 6. Mai 2018 seien ausschließlich weitwinklige Übersichtsaufnahmen gepostet worden, bei denen einzelne Gesichter aus einer Vielzahl von abgebildeten Personen allenfalls technisch aufwendig nachträglich identifizierbar gemacht werden könnten. Sowohl beim Datentransfer als auch durch die Veröffentlichung auf den sozialen Plattformen werde die Bildqualität technisch deutlich reduziert, so dass die Herstellung eines Portraits nicht oder nur mit hochwertigen technischen Mitteln und Kenntnissen möglich sei. Um besonders behutsam auf die Interessen der Versammlungsteilnehmer Rücksicht zu nehmen, hätten sich die fotografierenden Beamten ausschließlich am Rand der Versammlung aufgehalten und nur wenige Bilder für die Verwendung in den sozialen Netzwerken gefertigt. Sie hätten dabei stets genügend Abstand zu den Teilnehmern der Versammlung gehalten, um lediglich Übersichtsaufnahmen zu machen. Zu keinem Zeitpunkt sei der Eindruck staatlicher Überwachung oder von Abschreckung entstanden. Als Teilnehmer einer öffentlichen Versammlung, die auf einem für jedermann frei zugänglichen Platz stattfinde, liege es in der Natur der Sache, dass Bildaufnahmen der Versammlung gefertigt und veröffentlicht würden. Dies gehöre als Teil einer Berichterstattung über Zeitgeschehnisse zum allgemeinen Lebensrisiko, dem sich jeder mit der Teilnahme an der Versammlung freiwillig aussetze. Auch ein Verstoß gegen Nr. 2 des „Erlasses zur Nutzung sozialer Netzwerke im Internet durch die Polizeibehörden des Landes NRW“ vom 30. September 2016 liege nicht vor, da gegen die abgebildeten Personen keine polizeilichen Maßnahmen getroffen worden seien. Aus demselben Grund sei auch nicht etwa das Versammlungsgesetz einschlägig. Aufgaben der Gefahrenabwehr oder Strafverfolgung habe der Beklagte weder wahrgenommen noch wahrnehmen wollen.

Der Beklagte achte das Recht einer betroffenen Person auf Vergessenwerden (Art. 17 Abs. 1 DSGVO). Dementsprechend habe er alle zum Zweck der Presse und Öffentlichkeitsarbeit am Tag der Versammlung „Essen stellt sich quer“ gefertigten Fotodateien umgehend nach deren Veröffentlichungen bei Facebook und Twitter wieder gelöscht. Der Beklagte sei der Zweckbindung im Sinne des § 9 Abs. 1 DSG NRW n. F. (8 13 DSG NRW a. F.) unterworfen. Das bedeute, die zum Zweckder Öffentlichkeitsarbeit erhobenen Daten, hier die streitgegenständlichen Fotos im Dateiformat, würden unmittelbar und ausschließlich für den Zweck der Öffentlichkeitsarbeit verarbeitet. Die von den Klägern vorgetragene Besorgnis der ausufernden Weitergabe personenbezogener Daten an Dritte könne nicht nachvollzogen werden. Facebook und Twitter unterlägen beide als Unternehmen dem sachlichen und räumlichen Anwendungsbereich der DSGVO und damit dem europäischen Datenschutzreglement. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Verarbeitung von personenbezogenen Daten verhalte es sich nach alter wie neuer datenschutzrechtlicher Rechtslage gleich. Im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit öffentlicher Stellen bedürfe es im Regelfall keiner Einwilligung der betroffenen Personen. Rechtsgrundlage für die Erhebung der personenbezogenen Daten der Kläger durch den Beklagten, also das Fotografieren, sei § 3 DSG NRW n. F. Dass gerade die Öffentlichkeitsarbeit eine im Interesse der Öffentlichkeit liegende Aufgabe sei, zeige die in Bezug genommene Erlasslage zur Presse und Öffentlichkeitsarbeit der Polizeibehörden in NRW. Das gesteigerte Informationsinteresse der Gesellschaft gerade im Social-Media-Bereich zu bedienen, sei durch eine ausschließlich textliche Beschreibung von Sachverhalten bzw. Einsatzlagen nicht umzusetzen. Von den öffentlichen Stellen werde verlangt, eine objektive Berichterstattung in Echtzeit zu leisten.

Mit Urteil vom 23. Oktober 2018 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Feststellungsklage sei zulässig und begründet. Das Fotografieren der Versammlung – auch zu dem vom Beklagten allein verfolgten Zweck der Öffentlichkeitsarbeit in sozialen Medien – stelle einen Eingriff in das Grundrecht der Kläger auf Versammlungsfreiheit dar. Der Einsatz der Beamten der Presse- und Öffentlichkeitsabteilung sei geeignet gewesen, bei den Versammlungsteilnehmern das Gefühl des Überwachtwerdens mit den damit verbundenen Unsicherheiten und Einschüchterungseffekten zu erzeugen. Mit Blick auf den grundrechtlich geschützten staatsfreien Charakter von Versammlungen sei der Kameraeinsatz auch für Zwecke der Öffentlichkeitsarbeit allenfalls auf der Grundlage einer auf das notwendige Maß beschränkten gesetzlichen Ermächtigung zulässig gewesen. Eine solche fehle jedoch. Unabhängig davon, dass er sich aufgrund des Grundsatzes der Polizeifestigkeit der Versammlung und der abschließenden Regelung der Zulässigkeit von Bildaufnahmen in § 12a, § 19a VersG nicht auf Ermächtigungsgrundlagen außerhalb des Versammlungsgesetzes stützen könne, trügen die vom Beklagten herangezogenen Rechtsgrundlagen das streitgegenständliche Fotografieren während der Versammlung auch inhaltlich nicht. Der Beklagte könne sich nicht auf § 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG berufen. § 4 PresseG NRW sei ebenso keine taugliche Ermächtigungsgrundlage wie § 4 DSG NRW a. F. und die vom Beklagten angeführten ministeriellen Erlasse.

Mit Beschluss vom 6. März 2019 hat der Senat die Berufung des Beklagten wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Zu deren Begründung wiederholt und vertieft der Beklagte sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt er vor:

Die Anfertigung von Lichtbildaufnahmen am 6. Mai 2018 zu Zwecken der reinen polizeilichen Öffentlichkeitsarbeit stelle keinen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 8 Abs. 1 GG dar. Betroffen sei – wenn überhaupt- allein das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG. Dies habe zur Konsequenz, dass die Anfertigung und Veröffentlichung der Lichtbildaufnahmen auf die Regelungen des Kunsturhebergesetzes gestützt werden könnten. Rechtliche Folge der ausschließlichen Betroffenheit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sei, dass die Legitimation für die verfahrensgegenständlichen Lichtbilder auch außerhalb der Regelungen des Versammlungsrechts verankert sein könne. Die sog. Polizeifestigkeit der Versammlunggsfreiheit stehe dem nicht entgegen. Dessen ungeachtet sei anerkannt, dass das Versammlungsrecht lückenhaft sei. Der Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundlagen sei etwa eröffnet, soweit diese „Minusmaßnahmen“ enthielten, die im Versammlungsgesetz selbst nicht vorhanden seien. Dieses gelte darüber hinaus nur für die Abwehr versammlungsspezifischer Gefahren. Gehe es hingegen um ein staatliches Handeln, das mit der Ausübung des Versammlungsrechts in keinem inneren Zusammenhang stehe und sich nur faktisch auf die Versammlung auswirke, sei der Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundlagen zulässig. Die polizeiliche Öffentlichkeitsarbeit, die zugleich Bestandteil des Demokratieprinzips sei, weise keinerlei Versammlungsspezifik auf. Berichte die Polizei als Versammlungsbehörde anlässlich eines Versammlungsgeschehens von ihrem Einsatz, handele es sich um eine reflexhafte Berührung einer Versammlung. Ein inhaltlicher Bezug sei damit nicht verbunden und werde auch nicht hergestellt. Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum werde daher ausdrücklich festgestellt, dass die Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts nicht bedeuten könne, dass in die Versammlungsfreiheit nur auf der Grundlage des Versammlungsgesetzes eingegriffen werden könne.

Entscheidend sei, dass ein Fall des $ 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG vorliege, bei dem eine Einwilligung der Betroffenen ausnahmsweise nicht erforderlich sei. Wie § 24 KunstUrhG zeige, gälten die Verbots- und Ausnahmetatbestände dieses Gesetzes in vollem Umfang auch für staatliche Stellen. § 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG stehe im unmittelbaren Zusammenhang mit dem berechtigten Informationsinteresse der Öffentlichkeit. Wer in der Öffentlichkeit an Veranstaltungen und ähnlichen Vorgängen teilnehme, müsse damit rechnen, dass er im Zuge des Geschehens abgebildet werde und seine persönlichkeitsrechtlichen Belange in soweit hintanstellen. Zwar betreffe die Vorschrift ihrem Wortlaut nach nur die Veröffentlichung von Aufnahmen. Hiervon werde indes erst recht die Anfertigung der Bilder mitumfasst. Die Erkennbarkeit eines Einzelnen oder einzelner Abgebildeter schließe die Rechtfertigung nicht aus. Die Rückausnahme des § 23 Abs. 2 KunstUrhG habe am 6. Mai 2018 offensichtlich nicht vorgelegen. Die Anfertigung und Nutzung der Lichtbildaufnahmen habe für keine der teilnehmenden Personen eine irgendwie geartete persönlichkeitsrechtsrelevante Gefahrenlage mit sich gebracht.

Der Beklagte habe hiermit das Ziel einer sachlichen und zutreffenden Information der Öffentlichkeit verfolgt. Es liege keine „exzessive“ staatliche Observation vor. Nachallgemeinen Grundsätzen dürfe jede Behörde, auch die Polizei, die Öffentlichkeit informieren. Insoweit müssten Behörden die Möglichkeit haben, neue Medien und Wegeder Informationsvermittlung nutzen zu können.

Selbst wenn man annähme, der Schutzbereich des Art. 8 Abs.1 GG sei betroffen, habe der Beklagte in diesen nicht in rechtfertigungsbedürftiger Weise eingegriffen. Andernfalls drohe eine vollständige Subjektivierung des Eingriffsbegriffs im Versammlungsrecht. Die innere Unbefangenheit – das Gefühl der unbegrenzten Möglichkeiten (die sog. innere Versammlungsfreiheit) – sei kein zuverlässig bestimmbares grundrechtliches Schutzgut. Auch von einem Überraschungs- oder Überrumpelungseffekt bei den Teilnehmern könne nicht ausgegangen werden. Der Fall sei von der Besonderheit geprägt, dass es dem Beklagten am 6. Mai 2018 in keiner Weise auf eine Observation oder Identifizierung der Versammlung oder ihrer Teilnehmerinnen und Teilnehmer angekommen sei.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Dazu tragen sie vor:

Der Einsatz der Beamten des Beklagten sei geeignet gewesen, bei den Versammlungsteilnehmern das Gefühl des Überwachtwerdens mit den damit verbundenen Unsicherheiten und Einschüchterungseffekten zu erzeugen. Dies laufe nicht auf eine vollständige Subjektivierung des Eingriffsbegriffs hinaus. Das Verwaltungsgericht habe anhand der äußeren Umstände des Einsatzes eine Überschreitung der Eingriffsschwelle festgestellt. Für den Eingriff fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. Darüber hinaus sei der Eingriff jedenfalls unverhältnismäßig. Zum einen habe der Beklagte nicht nur einige wenige Bilder angefertigt, sondern eine Vielzahl zu unterschiedlichen Zeiten. In der Folge sei die Versammlungsfreiheit der Teilnehmer über einen längeren Zeitraum beeinträchtigt worden, ohne dass dies für die Aufgabenwahrnehmung notwendig gewesen wäre. Ferner wäre die Eingriffsintensität herabgesetzt worden, hätten die Beamten den Zweck der Maßnahme unaufgefordert zumindest dem Versammlungsleiter mitgeteilt. Dies sei nicht geschehen. Stattdessen habe der Beklagte eine Beeinträchtigung der inneren Versammlungsfreiheit sehenden Auges in Kauf genommen. Schließlich hätte eine Kennzeichnung der Beamten den Versammlungsteilnehmern den Zweck der Maßnahme vor Augen führen können. Nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht verfahre der Beklagte mittlerweile so, dass die Beamten durch Westen mit einer Aufschrift besonders gekennzeichnet seien.

Gemäß § 23 Abs. 2 KunstUrhG sei eine Befugnis, Lichtbilder einer Person ohne die erforderliche Einwilligung zu verbreiten oder zur Schau zu stellen, nicht gegeben, wenn ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt werde. Ein solches berechtigtes Interesse liege vor. Bei den Lichtbildern handele es sich um besondere Kategorien personenbezogener Daten (vgl. § 3 Abs. 9 BDSG a. F., Art. 9 Abs. 1 DSGVO), weil durch sie die politische Meinung der Abgebildeten erkennbar werde. Es habe keine Erforderlichkeit für die Anfertigung und Veröffentlichung der Lichtbilder bestanden. Der Beklagte hätte auch ohne Lichtbilder der Kläger und der übrigen Versammlungsteilnehmer im Internet informieren können. Er hätte, was bei Accounts von Behörden allgemein üblich sei, Symbolbilder verwenden können. Zu berücksichtigen sei ferner, dass mit der Veröffentlichung im Internet eine potentiell unbegrenzte Verbreitung der Lichtbilder verbunden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

Die Klage ist zulässig (dazu I.) und begründet(dazu II.).

I. Die Klage ist zulässig.

1. Sie ist als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Bei der streitgegenständlichen Frage, ob die Anfertigung von Lichtbildern der Versammlung vom 6. Mai 2018 in Essen-Steele durch Beamte des Beklagten und deren Veröffentlichung im Internet unter www.twitter.com und www.facebook.com auf dem Account der Polizei Essen rechtswidrig war, handelt es sich um ein nach dieser Bestimmung feststellungsfähiges -vergangenes- Rechtsverhältnis.

Vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen an die Statthaftigkeit zuletzt etwa BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2017-6 C 46.16 -, juris Rn. 12,
vom 13. September 2017 – 10 C 6.16 -, juris Rn. 11, und vom 16. Juni 2015 – 10 C 14.14 -, juris Rn. 18 f.

Die Feststellungsklage ist nicht gemäß & 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär. Denn die Kläger können ihre Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen.

Die Kläger haben ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO und sind analog 8 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.

Vgl. zu dem letztgenannten Erfordernis im Rahmen der Feststellungsklage beispielsweise BVerwG, Urteile vom 13. September 2017 – 10C 6.16 -, juris Rn. 14, vom 27. Mai 2009 – 8C 10.08 -, juris Rn. 24, und vom 28. Juni 2000 – 11 C 13.99 -, juris Rn. 32.

Das berechtigte Interesse des § 43 Abs. 1 VwGO schließt jedes als schutzwürdig anzuerkennendeInteresse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art ein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet erscheint, die Rechtsposition der Kläger in den genannten Bereichen zu verbessern.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2017 – 6.C 46.16 -, juris Rn. 20, vom 13. September 2017 – 10 C 6.16 -, juris Rn. 13, vom 2. Dezember 2015 – 10 C 18.14 -, juris Rn. 15, vom 28. Januar 2010 – 8 C 38.09 -, juris Rn. 54, und vom 26. Januar 1996 -8 C 19.94 -, juris Rn. 20.

Geht es – wie hier – um ein vergangenes, erledigtes Rechtsverhältnis, kommt ein Feststellungsinteresse insbesondere in Fällen gewichtiger, allerdings in tatsächlicher Hinsicht überholter Grundrechtseingriffe in Betracht. Insoweit gebietet das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung zu eröffnen, wenn die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann. Solche Eingriffe können auch durch Beeinträchtigungen des Grundrechts auf Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG bewirkt werden, gegen die Rechtsschutz in dem dafür verfügbaren Zeitraum typischerweise nur im Eilverfahren erreichbar ist. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährt nach Maßgabe der Sachentscheidungsvoraussetzungen aber einen Anspruch auf Rechtsschutz in der Hauptsache und nicht nur auf Rechtsschutz in einem Eilverfahren.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2016 – 1 BvR 1705/15 -, juris Rn. 11, Urteil vom 27. Februar 2007 – 1 BvR 538/06, 1 BvR 2045/06 -, juris Rn. 69, Beschlüsse vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 -, juris Rn. 28 f., und vom 5. Dezember 2001 – 2 BvR 527/99, 2 BvR 1337/00, 2 BvR 1777/00 -, juris Rn. 36; BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2017-6 C 46.16 -, juris Rn. 20, vom 13. September 2017 – 10 C 6.16 -, juris Rn. 13, vom 20. Juni 2013 – 8 C 39.12 -, juris Rn. 26ff., und vom 16. Mai 2013-8 14.12 -, juris Rn. 29 ff.

Gemessen an diesen Maßstäben kommt den Klägern zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung zu. Das streitbefangene Anfertigen von Fotos der Versammlung vom 6. Mai 2018 durch Polizeibeamte und deren Veröffentlichung im Internet auf Twitter und Facebook war auf die Dauer der Versammlung beschränkt und hat sich mit deren Beendigung bzw. mit dem Löschen der Einträge durch den Beklagten erledigt. Aufgrund dieses Zeitablaufs war es den Klägern nicht möglich, rechtzeitig Rechtsschutz gegen diese Maßnahmen zu erreichen. Dieser Rechtsschutz ist ihnen nunmehr in Gestalt der Feststellungsklage zu eröffnen. Nach dem Vorbringen der Kläger erscheint es, was für die Bejahung der Zulässigkeit ausreichend ist, zumindest als möglich, dass die in Rede stehenden Maßnahmen als gewichtiger Eingriff in ihr Grundrecht auf Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG zu qualifizieren sind, weil sie Anmelder bzw. Teilnehmer der Versammlung waren. Entsprechendes gilt wegen der Abbildung der Kläger auf den im Internet geposteten Fotografien für einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.

Aufgrund der von ihnen schlüssig vorgetragenen Grundrechtseingriffe sind die Kläger zugleich auch analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.

II. Die Klage ist auch begründet.

Die Kläger haben einen Anspruch auf die mit dem Klageantrag zu 1) begehrte Feststellung, dass die Anfertigung von Lichtbildern von der Versammlung vom 6. Mai 2018 in Essen-Steele durch Beamte des Beklagten rechtswidrig war.

Das Fotografieren der Versammlung am 6. Mai 2018 ist als Eingriff in den Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG zu qualifizieren (dazu a). Für diesen Eingriff fehlte es an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage (dazu b). Dies gilt auch dann, wenn man jenseits des Grundsatzes der sog. Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts Rechtsgrundlagen außerhalb des Versammlungsgesetzes in den Blick nimmt (dazu c).

a) Versammlungen sind durch Art. 8 Abs. 1 GG als Ausdruck gemeinschatftlicher, auf Kommunikation angelegter Entfaltung geschützt und stellen eine für die Demokratie unentbehrliche Form der Meinungsäußerung und Meinungsbildung dar. Art. 8 Abs. 1 GG schützt den gesamten Vorgang des Sich-Versammelns. Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit kann auch durch faktische Maßnahmen beeinträchtigt werden, wenn diese in ihrer Intensität imperativen Maßnahmen gleichstehen und eine abschreckende oder einschüchternde Wirkung entfalten bzw. geeignet sind, die freie Willensbildung und die Entschließungsfreiheit derjenigen Personen zu beeinflussen, die an Versammlungen teilnehmen (wollen).

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. November 2015 – 2 BvQ 39/15 -, juris Rn. 11, und vom 11. Juni 1991 – 1 BvR 772/90 -, juris Rn. 16 ff.; BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 6 C 46.16 -, juris Rn. 28 und 31 f.

Ob dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer Würdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls anhand eines objektiven Beurteilungsmaßstabs festgestellt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 6C 46.16 -, juris Rn. 31 und 33.

Dabei ist die Anfertigung von Übersichtsaufzeichnungen von einer Versammlung mit Foto- und/oder Videotechnik nach dem heutigen Stand der Technik für die Aufgezeichneten immer ein Grundrechtseingriff, weil die Einzelpersonen auch in Übersichtsaufzeichnungen in der Regel individualisierbar mit erfasst sind. Sie können, ohne dass technisch weitere Bearbeitungsschritte erforderlich sind, durch schlichte Fokussierung erkennbar gemacht werden, so dass einzelne Personen identifizierbar sind. Ein prinzipieller Unterschied zwischen Übersichtsaufzeichnungen und personenbezogenen Aufzeichnungen besteht diesbezüglich, jedenfalls nach dem Stand der heutigen Technik, nicht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2009 – 1 BvR 2492/08 -, juris Rn. 130; ebenso VerfGH Berlin, Urteil vom 11. April 2014 – 129/13 -, juris
Rn. 48.

Die polizeiliche Erstellung von Übersichtsaufzeichnungen führt daher zu gewichtigen Nachteilen. Sie begründet für Teilnehmer an einer Versammlung das Bewusstsein, dass ihre Teilnahme und die Form ihrer Beiträge unabhängig von einem zu verantwortenden Anlass festgehalten werden können und die so gewonnenen Daten über die konkrete Versammlung hinaus verfügbar bleiben. Dabei handelt es sich überdies um sensible Daten. In Frage stehen Aufzeichnungen, welche die gesamte – möglicherweise emotionsbehaftete – Interaktion der Teilnehmer optisch fixieren und geeignet sind, Aufschluss über politische Auffassungen sowie weltanschauliche Haltungen zu geben. Das Bewusstsein, dass die Teilnahme an einer Versammlung in dieser Weise festgehalten wird, kann Einschüchterungswirkungen haben, die zugleich auf die Grundlagen der demokratischen Auseinandersetzung zurückwirken. Wer damit rechnet, dass die Teilnahme an einer Versammlung behördlich registriert wird und dass ihm dadurch persönliche Risiken entstehen können, wird möglicherweise auf die Ausübung seines Grundrechts verzichten. Dies würde nicht nur die individuellen Entfaltungschancen des Einzelnen beeinträchtigen, sondern auch das Gemeinwohl, weil die kollektive öffentliche Meinungskundgabe eine elementare Funktionsbedingung eines auf Handlungs- und Mitwirkungsfähigkeit seiner Bürger gegründeten demokratischen und freiheitlichen Gemeinwesens ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2009 – 1 BvR 2492/08-, juris Rn. 131.

Dies gilt auch für „flüchtige“, d. h. nicht gespeicherte Aufnahmen bzw. Bildübertragungen.

Vgl. zu solchen Nds. OVG, Urteil vom 24. September 2015 – 11 LC 215/14 -, juris Rn. 22; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 5. Februar 2015 – 7 A 10683/14 -, juris Rn. 31; VG Berlin, Urteile vom 26. April 2012 – 1 K 818.09 -, juris Rn. 23 ff., und vom 5. Juli 2010 – 1 K 905.09 -, juris Rn. 15 f.; VG Münster, Urteil vom 21. August 2009 – 1 K 1403/08 -, juris Rn. 15; Kniesel, in: Dietel/Gintzel/Kniesel, VersG, 18. Aufl. 2019, § 12a Rn. 9; anderer Ansicht Enders, in: Dürig-Friedl/Enders, VersG, 2016, § 12a Rn. 6.

Ohne Eingriffsqualität können demgegenüber unter Umständen bloße Übersichtsaufnahmen sein, die erkennbar der Lenkung eines Polizeieinsatzes namentlich von Großdemonstrationen dienen und hierfür erforderlich sind, oder die reine Beobachtung durch begleitende Beamte oder sonstige Dritte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. November 2010 – 5 A 2288/09 -, juris Rn. 4, unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 – 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 -, juris Rn. 70 – Brokdorf-, wonach der staatsfreie unreglementierte Charakter einer Demonstration nicht durch „exzessive
Oberservationen und Registrierungen“ verändert werden darf; siehe aber auch Bay. VGH, Urteil vom 15. Juli 2008 – 10 BV 07.2143 -, juris Rn. 23 ff., zur Eingriffsqualität der anlasslosen Anwesenheit von Polizeibeamten bei Versammlungen in geschlossenen Räumen; kritisch zu Übersichtsaufnahmen auch Koranyi/Singelnstein, NJWV 2011, 124, 126.

Hiervon ausgehend war das Anfertigen von Fotos der Versammlung vom 6. Mai 2018, um diese anschließend auf dem Account der Polizei Essen auf Twitter und Facebook zu publizieren, ein Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG.

Das Fotografieren der Versammlungsteilnehmer durch Polizeibeamte entfaltete eine Abschreckungs- und Einschüchterungswirkung, die geeignet war, Personen von der Versammlungsteilnahme – und damit von der Grundrechtswahrnehmung abzuhalten oder zumindest in ihrem Verhalten während der Versammlungsteilnahme zu beeinflussen. Dieser Effekt wird noch dadurch intensiviert, dass für die Versammlungsteilnehmer nicht klar war, zu welchem Zweck die Aufnahmen gemacht und in welchem – vom Anlass der Versammlung möglicherweise völlig unabhängigen – Kontext sie ggf. gespeichert und später verwertet werden.

Vgl. zur Intensivierung des Grundrechtseingriffs durch derartige Folgewirkungen BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 – 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1253/07 -, juris Rn. 80.

Insbesondere hatten die Versammlungsteilnehmer, darunter die Kläger, keinen Grund zu der Annahme, dass die technischen Möglichkeiten der eingesetzten Digitalkamera nicht ausreichen würden, um einzelne Versammlungsteilnehmer individualisierbar abzulichten, sei es im Foto-, sei es im Videoformat. Schon dieser Umstand war nach dem Gesagten geeignet, die Versammlungsteilnehmer zu verunsichern und in ihrem Verhalten zu beeinflussen. Diese Einschätzung wird durch die Angaben des Klägers zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt, wonach sich mehrere Teilnehmer der Versammlung vom 6. Mai 2018 bei ihm in seiner Eigenschaft als Versammlungsleiter nach dem Hintergrund und Zweck der von ihnen wahrgenommenen polizeilichen Fotografiertätigkeit erkundigt hätten.

Dass die Fotos am 6. Mai 2018 allein zum Zweck der polizeilichen Öffentlichkeitsarbeit gemacht wurden, ändert daran nichts. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob Versammlungsteilnehmer auf entsprechende Auskünfte der Polizei zur spezifischen Zweckbindung solcher Fotos vertrauen (dürfen) oder ob nicht auch im Fall dieser Zweckbindung die Möglichkeit besteht, dass diese Bilder unter Umständen unterstützend zur Gefahrenabwehr oder auch zur Strafverfolgung herangezogen werden, sollte sich im Verlauf einer Versammlung oder im Nachhinein eine solche Notwendigkeit herausstellen. Im Gegenteil wird der Abschreckungs- und Einschüchterungseffekt bei lebensnaher Betrachtung potentiell noch verstärkt, wenn Versammlungsteilnehmern – etwa durch eine Kennzeichnung der fotografierenden Beamten als Angehörige der Öffentlichkeitsarbeitsabteilung „PÖA“ – bewusst ist, dass die Fotos auf dem Twitter- bzw. Facebookaccount der Polizei veröffentlicht werden sollen. Denn die Versammlungsteilnehmer müssen dann mit einem erheblich gesteigerten Verbreitungsgrad dieser Lichtbilder und einem entsprechenden breiten – potentiell weltweiten – Bekanntwerden ihrer Versammlungsteilnahme rechnen. Abgesehen davon würde auch die Offenlegung des Zwecks der Öffentlichkeitsarbeit die Versammlungsteilnehmer für sich genommen noch nicht darüber informieren, welcher Art der Öffentlichkeitsarbeit das Fotografieren dienen soll. Die Transparenz der Aufgabenwahrnehmung im Bereich der Öffentlichkeitsarbeit lässt das Unsicherheitserzeugungspotential des Fotografierens in Bezug auf die Versammlungsteilnehmer daher nicht per se entfallen.

Dass der Beklagte die Fotos im zu entscheidenden Fall später gelöscht hat, vermochte im Weiteren nicht zu verhindern, dass diese in der Zwischenzeit von Teilen der Öffentlichkeit – und zwar über den Augenblick hinaus – angesehen und auch weitergespeichert werden konnten. Aufgrund dessen hat der Beklagte die Möglichkeit geschaffen, dass die Versammlungsteilnehmer zu irgendeinem Zeitpunkt in der Zukunft auch von dritter (privater) Seite mit ihrer Versammlungsteilnahme konfrontiert werden.

Jedenfalls mit Hilfe digitaler Techniken war es auch möglich, die fotografierten Teilnehmer der Versammlung vom 6. Mai 2018 zu individualisieren, mögen auf den Fotos daneben auch die Einsatzkräfte und -mittel zu sehen gewesen sein. Da an der Kundgebunglediglich ca. 150 Personen teilnahmen, kann auch von vornherein nicht davon gesprochen werden, dass die Fotoaufnahmen bloßen Übersichtsaufnahmen gleichstanden, die lediglich der Lenkung einer Großveranstaltung durch die Polizei dienen und die wegen ihrer offenkundigen versammlungs- und personenbezogenen Unspezifik die Schwelle eines Eingriffs in Art. 8 Abs. 1 GG möglicherweise nicht überschreiten.

Darauf, dass sich die Kläger selbst durch die polizeiliche Kamerapräsenz womöglich nicht haben beeindrucken lassen, kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass das Fotografieren nach objektiven Maßstäben zur Beeinträchtigung ihrer Versammlunggsfreiheit geeignet war.

Nachdem der Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG – wie gezeigt – an objektiven Kriterien festgemacht werden kann, ist dem Beklagten nicht darin zu folgen, dass diese Betrachtungsweise einer übermäßigen Subjektivierung des Eingriffsbegriffs Vorschub leisten würde. Die Bejahung des Eingriffs gründet nicht auf einem fiktiven, nicht plausibilisierbaren „Gefühl des Überwachtwerdens“,

so aber wohl Enders, in: Dürig-Friedl/Enders, VersG, 2016, § 12a Rn. 14 ff.,

sondern in dem nach außen tretenden Handeln der Polizei und dessen absehbaren, mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmenden negativen Folgen für das grundrechtsausübende Verhalten der Versammlungsteilnehmer.

b) Für den somit vorliegenden Eingriff in die Versammlunggsfreiheit bedurfte der Beklagte einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, an der es jedoch fehlt.

Art. 8 GG erlaubt Beschränkungen von Versammlungen unter freiem Himmel nur nach Maßgabe des Absatzes 2. Danach kann das Versammlungsgrundrecht für Versammlungen unter freiem Himmel (nur) durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden. Soweit das Versammlungsgesetz abschließende Regelungen hinsichtlich der versammlungsbehördlichen Eingriffsbefugnisse enthält, geht es als Spezialgesetz dem allgemeinen Polizeirecht – und anderen Rechtsvorschriften – vor. Seine im Vergleich zum allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht besonderen Voraussetzungen für beschränkende Maßnahmen sind Ausprägungen des Grundrechts der Versammlungsfreiheit.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2004 – 1 BvR 1726/01 -, juris Rn. 18; BVerwG, Beschluss vom 3. Mai 2019 – 6 B 149.18 -, juris Rn. 8, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 6 C 46.16 -, juris Rn. 16, Beschluss vom 16. November 2010 – 6 B 58.10 -, juris Rn. 6, Urteil vom 25. Juli 2007 – 6 C 39.06 -, juris Rn. 30.

Diese sog. Polizeifestigkeit der Versammlungsfreiheit bedeutet zwar nicht ausnahmslos, dass in die Versammlungsfreiheit nur auf der Grundlage des Versammlungsgesetzes eingegriffen werden könnte. Denn das Versammlungsgesetz enthält keine abschließende Regelung für die Abwehr aller Gefahren, die im Zusammenhang mit Versammlungen auftreten können. Auf das Polizei- und Ordnungsrecht darf zurückgegriffen werden, wenn es um die Verhütung von nicht versammlungsspezifischen – Gefahren geht.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 3. Mai 2019-6 B 149.18 -, juris Rn. 8, und vom 16. November 2010 – 6 B 58.10 -, juris Rn. 6, Urteil vom 25. Juli 2007 – 6 C 39.06 -, juris Rn. 30.

Ausgehend davon konnte sich der Beklagte für das Anfertigen von Fotos von der Versammlung am 6. Mai 2018, um sie im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit auf Twitter und Facebook einzustellen, allein auf eine Ermächtigungsgrundlage aus dem Versammlungsgesetz stützen. Denn Bild- und Tonaufnahmen von Versammlungen durch die Polizei sind in § 12a VersG, der über § 19a VersG auch für Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzüge gilt, speziell und abschließend geregelt.

Gemäß § 12a Abs. 1 Satz 1 VersG darf die Polizei Bild- und Tonaufnahmen von Teilnehmern bei oder im Zusammenhang mit öffentlichen Versammlungen nur anfertigen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass von ihnen erhebliche Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgehen. Nach § 12a Abs. 2 Satz 1 VersG sind die Unterlagen nach Beendigung der öffentlichen Versammlung oder zeitlich und sachlich damit unmittelbar im Zusammenhang stehender Ereignisse unverzüglich zu vernichten, soweit sie nicht für die Verfolgung von Straftaten von Teilnehmern (Nr. 1) oder im Einzelfall zur Gefahrenabwehr benötigt werden, weil die betroffene Person verdächtigt ist, Straftaten bei oder im Zusammenhang mit der öffentlichen Versammlung vorbereitet oder begangen zu haben, und deshalb zu besorgen ist, dass von ihr erhebliche Gefahren für künftige öffentliche Versammlungen oder Aufzüge ausgehen (Nr. 2). Unterlagen, die aus den in Satz 1 Nr. 2 aufgeführten Gründen nicht vernichtet wurden, sind in jedem Fall spätestens nach Ablauf von drei Jahren seit ihrer Entstehung zu vernichten, es sei denn, sie würden inzwischen zu dem in Satz 1 Nr. 1 aufgeführten Zweck benötigt ($ 12a Abs. 2 Satz 2 VersG). Die Befugnisse zur Erhebung personenbezogener Informationen nach Maßgabe der Strafprozessordnung und des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten bleiben unberührt (§ 12a Abs. 3 VersG).

Dieses anhand der Eingriffsvoraussetzungen, der Vorgaben für die Aufbewahrung und im Hinblick auf explizit unberührt bleibende weitere Befugnisse zur Erhebung personenbezogener Informationen ausdifferenzierte Regelungsprogramm,

vgl. zu diesem im Einzelnen Enders, in: Dürig-Friedl/Enders, VersG, 2016, § 12a Rn. 3 ff.; Kniesel in: Dietel/Gintzel/Kniesel, VersG, 18. Aufl. 2019, § 12a Rn. 19 ff.,

verdeutlicht, dass das Versammlungsgesetz polizeiliche Bildaufnahmen von Versammlungen und deren zweckgebundene \Weiterverwendung umfassend und abschließend normiert. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung zu § 12a VersG, ausweislich derer der Gesetzgeber nach dem damaligen Stand der Technik davon ausging, Übersichtsaufnahmen von Versammlungen bedürften mangels Identifizierbarkeit einzelner Teilnehmer keiner gesetzlichen Grundlage, und wohl nur deshalb auf eine weitergehende Normierung verzichtete.

Vgl. BT-Drs. 11/4359, S. 17.

Folglich muss sich jegliche mit einer Versammlung im Zusammenhang stehende, grundrechtsrelevante technische Bildaufnahme durch die Polizei ausschließlich an dieser Regelung messen lassen.

So auch VG Berlin, Urteil vom 26. April 2012 – 1 K 818/09 -, juris Rn. 30; Koranyi/Singelnstein, NJW 2011, 124, 125.

§ 19a, § 12a Abs. 1 VersG decken die streitgegenständlichen Maßnahmen indes nicht. Beweggrund für die Anfertigung der Lichtbilder war die polizeiliche Öffentlichkeitsarbeit, nicht die Abwehr von Gefahren oder die Strafverfolgung. Dies macht der Beklagte auch nicht geltend. Er verweist auf den Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 15. November 2011 – 401 – 58.02.05 „Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Polizei Nordrhein-Westfalen“ und den Runderlass desselben Ministeriums vom 30. September 2016 – 4/LRed 11.04.06 „Nutzung sozialer Netzwerke im Internet durch die Polizeibehörden des Landes NRW“. Diese Erlasse können das Fehlen einer gesetzlichen Ermächtigung jedoch nicht kompensieren.

c) Aber auch wenn man nicht von der Einschlägigkeit der sog. Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts ausginge, sondern für den hier vorliegenden Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG nicht nur das Versammlungsgesetz in den Blick nimmt, mangelt es an einer tragfähigen Ermächtigungsgrundlage.

aa) Diese ergibt sich nicht aus $ 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG. Das gilt losgelöst davon, ob man die Bestimmung von ihrem Rechtfertigungspotential her terminologisch als Ermächtigungsgrundlage oder – wie der Beklagte – als sonstigen Rechtfertigungsgrund bezeichnet.

Nach §23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG dürfen ohne die nach § 22 KunstUrhG grundsätzlich erforderliche Einwilligung der Betroffenen Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben, verbreitet und zur Schau gestellt werden.

§ 23 Abs. 1 KunstUrhG enthält zugunsten der Informations-, Abbildungs-, Meinungs- und Kunstfreiheit die wichtigsten Ausnahmen vom allgemeinen Bildnisschutz nach § 22 KunstUrhG. Die Vorschrift konkretisiert die grundgesetzlich gebotene Abwägung widerstreitender, gleichermaßen verfassungsrechtlich geschützter Freiheitsinteressen des Abgebildeten an Geheimhaltung auf der einen Seite (Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG) und der Presse wie auch der Allgemeinheit an Information auf der anderen Seite (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG).

Vgl. Specht, in: Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl. 2018, 8 23 KunstUrhG Rn. 1; Fricke, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl. 2019, § 23 KunstUrhG Rn. 1; Engels, in: Ahlberg/Götting, BeckOK Urheberrecht, 25. Edition, Stand: 15. Juli 2019, § 23 KunstUrhG Rn. 1.

Schon aus diesem Grund kann & 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG den Kameraeinsatz nicht rechtfertigen. Diese Vorschrift ist ersichtlich nicht auf hoheitliche Maßnahmen zugeschnitten, bei denen ein grundrechtlicher Schutz des staatlichen Akteurs von vornherein nicht in Betracht kommt. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass § 24 KunstUrhG, der explizit an Behörden adressiert ist, nur die Zulässigkeit der Veröffentlichung von Bildnissen regelt, während es für die Anordnung der Maßnahme – also das Anfertigen der Bildnisse – einer eigenständigen rechtlichen Grundlage bedarf. Diese folgt zumeist aus strafprozessualen Regelungen und kann daher durchaus an engere Voraussetzungen gebunden sein als die nach § 24 KunstUrhG zulässige Beschränkung des Bildrechts.

Vgl. Specht, in: Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl. 2018, $ 24 KunstUrhG Rn. 2; Engels, in: Ahlberg/Götting, BeckOK Urheberrecht, 25. Edition, Stand: 15. Juli 2019, 8 24 KunstUrhG Rn. 2.

Im Übrigen führte aber auch eine Interessenabwägung nach § 23 Abs. 2 KunstUrhG unter Berücksichtigung von Inhalt und Reichweite des Art. 8 Abs. 1 GG angesichts des oben bereits dargelegten heutigen Stands der Technik mit den stets gegebenen Möglichkeiten zur Individualisierung und Identifizierung einzelner Versammlungsteilnehmer zu einem Überwiegen der Interessen der Kläger.

bb) Der beklagtenseits weiter ins Feld geführte § 5 Abs. 7 DSG NRW in der am 25. Mai 2018 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Anpassung des allgemeinen Datenschutzrechts an die Verordnung (EU)2016/679 und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 (Nordrhein-Westfälisches Datenschutz-Anpassungs- und Umsetzungsgesetz EU – NRWDSAnpUG-EU) vom 17. Mai 2018 (GV. NRW. S. 244) führt nicht zu einem anderen Verständnis von § 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG.

Gemäß 8 5 Abs. 7 DSG NRW n. F. bleiben für die nach § 5 unter dieses Gesetz fallenden (öffentlichen) Stellen die Vorschriften der §§ 22 bis 24 und 33 KunstUrhG in seiner jeweils geltenden Fassung unberührt. Die Regelung dient lediglich der Klarstellung, dass das Kunsturhebergesetz dem Datenschutzgesetz NRW weiterhin als spezielleres Recht vorgeht. Mit der Verweisung des § 5 Abs. 7 DSG NRW n. F. geht – schon aus kompetenz- rechtlichen Gründen – indessen keine inhaltliche Erweiterung von § 23 Abs. 1 Nr.3, § 24 KunstUrhG einher. Hinsichtlich der aus diesen Bestimmungen
ableitbaren Befugnisse des Beklagten bleibt es infolgedessen bei den obigen Ausführungen.

Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus dem im Zeitpunkt der Durchführung der Versammlung am 6. Mai 2018 noch geltenden § 4 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW a. F., wonach die Verarbeitung personenbezogener Daten nur zulässig ist, wenn dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift sie erlaubt (a) oder die betroffene Person eingewilligt hat (b). Auch danach hängt die Rechtmäßigkeit der streiti gen Maßnahmen von dem speziellen Rechtsregime der § 19a, § 12a Abs. 1 VersG ab. Das Datenschutzrecht verleiht dem Beklagten keine weiterreichenden Befugnisse als das Versammlungsrecht; es hat nicht das Potential und auch nicht die Zielrichtung, Eingriffe in Art. 8 Abs. 1 GG zu rechtfertigen. Genauso verhält es sich nach § 3 Abs. 1 DSG NRW n. F., wonach die Verarbeitung personenbezogener Daten durchöffentliche Stellen zulässig ist, wenn sie für die Wahrnehmung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe der verarbeitenden Stellen erforderlich ist oder wenn sie in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde, soweit spezialgesetzliche Regelungen nicht vorgehen. Deren – sich hier mit Rücksicht auf Art. 8 Abs. 1 GG ergebender – Vorrang ist bei der Erhebung und Weiterverarbeitung personenbezogener Daten stets zu beachten.

Diesen Befund bestätigt der – gleichfalls ab dem 25. Mai 2018 anwendbare –
Art. 85 Abs. 2 DSGVO.

Für die Datenverarbeitung, die zu journalistischen Zwecken oder zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken erfolgt, sehen die Mitgliedstaaten nach dieser Regelung Abweichungen oder Ausnahmen von Kapitel II (Grundsätze), Kapitel III (Rechte der betroffenen Person), Kapitel IV (Verantwortlicher und Auftragsverarbeiter), Kapitel V (Übermittlung personenbezogener Daten an Drittländer oder an internationale Organisationen), Kapitel VI (Unabhängige Aufsichtsbehörden), Kapitel VII (Zusammenarbeit und Kohärenz) und Kapitel IX (Vorschriften für besondere Verarbeitungssituationen) vor, wenn dies erforderlich ist, um das Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten mit der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit in Einklang zu bringen.

Art. 85 DSGVO erlaubt nationale Gesetze mit Abweichungen von der DSGVO insbesondere zugunsten der Verarbeitung zu journalistischen Zwecken. Er enthält eine Öffnungsklausel, die nicht nur neue Gesetze erlaubt, sondern auch bestehende Regelungen – soweit sie sich einfügen – erfassen kann.

Vgl. OLG Köln, Beschluss vom 18. Juni 2018 – 15 W 27/18 -, juris Rn. 5; Lauber- Rönsberg/Hartlaub, NJW 2017, 1057, 1060.

Dies unterstreicht ein Verständnis von $ 23 KunstUrhG, das diesen als Ausnahmebestimmung gerade für den journalistischen Bereich interpretiert.

Vgl. zur auch europarechtlich erforderlichen praktischen Konkordanz des Datenschutzes mit der Meinungs- und Medienfreiheit auch OLG Köln, Beschluss vom 18. Juni 2018 – 15 W 27/18 -, juris Rn. 7; siehe insofern außerdem Lauber-Rönsberg/Hartlaub, NJW 2017, 1057, 1060.

Eine Polizeibehörde wird aber nicht journalistisch tätig, auch wenn sie Öffentlichkeitsarbeit betreibt.

cc) Im Anschluss daran rechtfertigt auch der Verweis des Beklagten auf die grundsätzliche Zulässigkeit staatlichen Informationshandelns als im öffentlichen Interesse liegender Aufgabe den in Rede stehenden Grundrechtseingriff in Art. 8 Abs. 1 GG nicht.

Können Aufgaben der Regierung oder der Verwaltung mittels öffentlicher Informationen wahrgenommen werden, liegt in der Aufgabenzuweisung grundsätzlich auch eine Ermächtigung zum Informationshandeln. Staatliche Öffentlichkeitsarbeit ist nicht nur zulässig, sondern auch notwendig, um den Grundkonsens im demokratischen Gemeinwesen lebendig zu erhalten. Hierbei handelt es sich um eine Aufgabe der Staatsleitung als Bestandteil der Staatsaufgaben, die, ohne dass es dazu einer besonderen gesetzlichen Eingriffsermächtigung bedürfte, hoheitliches Informationshandeln legitimieren kann. Unter dieses fällt namentlich die Darlegung und Erläuterung der Politik hinsichtlich getroffener Maßnahmen und künftiger Vorhaben angesichts bestehender oder sich abzeichnender Probleme sowie die sachgerechte, objektiv gehaltene Information über den Bürger unmittelbar betreffende Fragen und wichtige Vorgänge auch außerhalb oder weit im Vorfeld der eigenen gestaltenden politischen Tätigkeit.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 670/91 -, juris Rn. 73 ff., und vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91, 1 BvR 1428/91 -, juris Rn. 51 ff.

Die Zulässigkeit staatlichen Informationshandelns ohne besondere gesetzliche Eingriffsermächtigung ist aber nur dann gegeben, wenn es nicht zu gezielten Grundrechtseingriffen bzw. funktionalen Äquivalenten solcher Eingriffe, sondern lediglich zu faktisch-mittelbaren Grundrechtsbeeinträchtigungen führt und der betroffene Bereich einer staatlichen Normierung nicht zugänglich ist. Letzteres ist etwa dann der Fall, wenn die Beeinträchtigung aus einem komplexen Geschehensablauf entsteht, bei dem Folgen grundrechtserheblich werden, die indirekt mit dem verwirklichten Zweck zusammenhängen. So liegt es etwa bei einer staatlichen Informationstätigkeit, die erst aufgrund der Reaktion der Bürger zu mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen führt. Gegenstand und Modalitäten staatlichen Informationshandelns sind so vielgestaltig, dass sie angesichts der eingeschränkten Erkenntnis- und Handlungsmöglichkeiten des Gesetzgebers allenfalls in allgemein gehaltenen formellen Generalklauseln gefasst werden können.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 670/91 -, juris Rn. 76ff.

Gemessen daran ist eine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Veröffentlichung von Fotos von Versammlungen, auf denen einzelne Personen identifizierbar sind, nicht entbehrlich. Dabei handelt es sich nach den obigen Ausführungen schon nicht um bloße mittelbare Grundrechtsbeeinträchtigungen, sondern um unmittelbare Grundrechtseingriffe. Ferner ist die Standardsituation des Fotografierens bei Versammlungen zu Zwecken der polizeilichen Öffentlichkeitsarbeit nicht durch eine komplexe Gemengelage geprägt, sondern ohne Weiteres einer abstrakt-generellen Regelung zugänglich.

Unbeschadet dessen ist das Fotografieren von Versammlungsteilnehmern nebst dem Veröffentlichen dieser Lichtbilder im Internet aber auch unter Verhältnismäßigkeitsaspekten nicht erforderlich, um eine effektive polizeiliche Öffentlichkeitsarbeit zu leisten. Die Polizei könnte über einen Versammlungsverlauf auch ohne diese Bilder informieren, ohne gänzlich auf eine Bebilderung zu verzichten. So könnte die Polizei etwa ausschließlich ihre eigenen Einsatzkräfte und -mittel abbilden oder auf Archivfotomaterial zurückgreifen, auf dem die Versammlungsörtlichkeit zu sehen ist.

dd) Schließlich scheidet § 4 PresseG NRW als Ermächtigungsgrundlage aus. Gemäß § 4 Abs. 1 PresseG NRW sind die Behörden verpflichtet, den Vertretern der Presse die der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe dienenden Auskünfte zu erteilen. Der daraus folgende presserechtliche Auskunftsanspruch beinhaltet im Ansatz keine Befugnisnorm für die polizeiliche Öffentlichkeitsarbeit, die mit Eingriffen in die Grundrechte Dritter verbunden ist.

2. Da die Anfertigung von Lichtbildern von der Versammlung vom 6. Mai 2018 in Essen-Steele, auf denen auch die Kläger zu sehen waren, durch Beamte des Beklagten rechtswidrig war, war auch deren Veröffentlichung im Internet unter www.twitter.com und www.facebook.com auf dem Account der Polizei Essen rechtswidrig. Die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahmen verhält sich spiegelbildlich zueinander. Eine besondere gesetzliche Rechtsgrundlage für die Publikation der Fotos, die von deren Herstellensvorgang abgekoppelt wäre, existiert gleichfalls nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus 8 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision war nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die grundsätzliche Bedeutung besteht im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit des Anfertigens von Fotos von Versammlungen durch Polizeibeamte, um diese zum Zweck der Öffentlichkeitsarbeit auf dem Account der Polizei bei Twitter und Facebook einstellen zu können.