Der Teilnehmer und § 28 StGB

1. Handelt es sich um besondere persönliche Merkmale?

Zunächst ist zu fragen, ob § 28 überhaubt zur Anwendung kommt. Dies setzt voraus, dass der Tatbestand der Strafnorm besondere persönliche Merkmale voraussetzt. Was besondere persönliche Merkmale sind, definiert § 14 Abs. 1 StGB als „besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände“. Diese Definition hilft nur bedingt weiter und die Einzelfälle sind heftig umstritten. Meist wird danach gefragt, ob überhaupt ein persönliches Merkmal vorliegt und dann, ob dieses Merkmal auch „besonders“ ist. Persönliche Merkmale sind hiernach alle diejenigen, die einen Bezug zur Person des Täters haben (Schönke/Schröder/Heine StGB § 28 Rn 11). „Besonders“ sind die persönliche Merkmale, wenn sie nicht streng akzessorisch behandelt werden, weil sie nicht die vom (Haupt‑)Täter begangene Tat, sondern gerade die Person des Täters charakterisieren (vgl. Lackner/Kühl StGB § 28 Rn 4).

2. Welchen Charakter hat die Strafnorm?

In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob das besondere persönliche Merkmal Voraussetzung für die Erfüllung des Straftatbestands ist oder ob es den Tatbestand qualifiziert. Beispielsweise qualifiziert die Amtrsträgereigenschaft bei der Körperverletzung im Amt (§ 340 Abs. 1 StGB) den Tatbestand der Körperverletzung. Es handelt sich um ein Qualifikationsdelikt. Anders etwa die Rechtsbeugung nach § 339 StGB, die notwendigerweise voraussetzt, dass der Täter Amtsträger ist. Warum diese Einordnung entscheidend ist, werden wir gleich unter 3. sehen.

Exkurs: Das Verhältnis von § 212 und § 211 StGB

In Übungsarbeiten wird die Einordnung von besonderen persönlichen Merkmalen vor allem bei den Tötungsdelikten abgeprüft. Die zentrale Frage dabei ist: In welchem Verhältnis stehen § 212 und § 211 StGB zueinander und welche Auswirkungen hat dies auf die Strafbarkeit des Teilnehmers?

Zum Verhältnis beider Normen gibt es zwei Ansichten: Entweder sieht man § 211 StGB als einen eigenen Tatbestand an oder § 211 StGB ist eine Qualifizierung des § 212 StGB.

Der alte Streit spielt sich (wie sollte es anders sein) zwischen Rechtsprechung und Literatur ab. Die Rechtsprechung sagt, dass der Mord ein ganz eigener Tatbestand ist. Ist doch wohl klar, denn der § 211 StGB steht vor dem § 212 StGB, außerdem unterscheidet das Gesetz schon begrifflich zwischen „Mörder“ und „Totschläger“. Die Literatur bringt das auf die Palme, denn jeder muss doch wohl einsehen, dass in jedem Mord auch ein Totschlag steckt. Der Mord ist damit nur eine Qualifikation des Totschlags, denn es kommen Merkmale hinzu, die den Totschlag besonders verwerflich erscheinen lassen. Dass der Mord im Paragraphen vor dem Totschlag geregelt wurde, sollte nur die besondere Verwerflichkeit des Mordes verdeutlichen. Im Übrigen lässt die Rechtsprechung dieses Argument bei der Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung gerade nicht gelten und sieht den Raub (systemwidrig) als Qualifikation der räuberischen Erpressung an.

Soweit die Argumente von beiden Seiten.

3. Was folgt aus dem Charakter der Strafnorm?

Wir haben nun im ersten Schritt festgestellt, dass es sich um besondere persönliche Merkmale handelt und uns im zweiten Schritt den Charakter der anzuwendenden Strafnorm klar gemacht. Nun kommen wir im dritten Schritt zur Einordnung im Rahmen des § 28 StGB. Je nachdem, welcher Auffassung wir im Exkurs gefolgt sind, kommen wir nun auch zu unterschiedlichen Ergebnissen.

Letztlich haben wir oben unter 2. bereits (ohne es auszusprechen) die Grundfrage des § 28 StGB geklärt: Handelt es sich bei den Mordmerkmalen um strafbegründende (Abs. 1) oder strafändernde (Abs. 2) persönliche Merkmale? Strafbegründend sind persönliche Merkmale dann, wenn ohne sie eine Strafbarkeit nicht besteht (z.B. die Amträgereigenschaft bei den echten Amtsdelikten; wer nicht Amtsträger ist, kann nicht nach diesen bestraft werden). Strafändernde persönliche Merkmale bewirken hingegen eine Tatbestandsverschiebung zwischen Täter und Teilnehmer. Der Teilnehmer wird wegen der gleichen Tat in anderer Weise bestraft.

Die Lösung des Exkurses würde also wie folgt lauten:

2.1. Wenn man der Rechtsprechung folgt, dann ist ein Teilnehmer stets das, was der Haupttäter ist. Denn in diesem Fall ist § 211 StGB ein eigener Tatbestand, so dass das besondere persönliche Merkmal des Haupttäters der Grund für die Strafbarkeit ist. Hat der Haupttäter gemordet, so kann der Gehilfe  nur eine Beihilfe zum Mord begangen haben. Das gilt unabhängig davon, ob er selbst Mordmerkmale verwirklicht hat. Umgekehrt kann der Gehilfe nicht wegen Beihilfe zum Mord verurteilt werden, wenn der Haupttäter einen Totschlag begangen hat, selbst dann, wenn er bspw. aus Habgier gehandelt hat.

Daraus folgt dann, dass § 28 Abs. 1 StGB anzuwenden ist. Das kann man sich schon aus dem Wortlaut des Abs. 2 herleiten, denn hier bestimmt das Gesetz ja nicht, dass die besonderen persönlichen Merkmale die Strafe schärfen. Das ginge nur, wenn die Mordmerkmale qualifizierend wären – und damit der Tatbestand des § 211 StGB eine Qualifikation. Insofern ist der Gehilfe, wenn er im Gegensatz zum Haupttäter kein Mordmerkmal aufweist, nach § 28 Abs. 1 StGB zu behandeln. Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB mildern.

2.2. Die Literatur hingegen sieht die Mordmerkmale als Qualifizierung des Totschlag-Tatbestands und damit kommt § 28 Abs. 2 StGB zur Anwendung. Man schaut sich also den Gehilfen isoliert an und fragt sich, ob er selber Mordmerkmale verwirklicht hat. So kann der Anstifter bspw. zum Mord angestiftet haben, wenn er selbst habgierig war, der Haupttäter aber „nur“ einen Totschlag begeht. Je nach Konstellation ist die Strafe dann zu schärfen oder zu mildern. Hat der Haupttäter einen Mord begangen, dern Gehilfe aber nur einen Beitrag zum Totschlag geleistet, ist die Strafe zu mildern und umgekehrt, wenn der Gehilfe zum Mord Beihilfe geleistet hat, der Haupttäter aber nur einen Totschlag begangen hat, ist die Strafe zu schärfen. Im ersten Fall wäre der Gehilfe wegen Beihilfe zum Totschlag, in zweiten wegen Beihilfe zum Mord strafbar.

3. Fazit

Wenn man sich das Prüfprogramm verdeutlicht, ist die Anwendung des § 28 StGB in der Prüfung beherrschbar. Man muss lediglich wissen, dass das Ergebnis von der Einordnung des besonderen persönlichen Merkmals als qualifizierend oder strafbegründend abhängt. Wer das in der Prüfung weiß, der kommt auch mit dem Gesetzestext weiter.